Luis H Moreno IVlunes 28 junio 2021
Luis H. Moreno IV
ciudad de Panama
La ley de adquisiciones públicas de Panamá se encuentra en la Ley 22 de 2006, que regula cómo el gobierno y sus entidades ejecutan su presupuesto anual en materia de adquisición de bienes, servicios y obras, con base en principios sólidos y una variedad de procesos de adquisiciones disponibles para diferentes tipos y tamaños. de adquisiciones.
Si bien esta Ley ha sufrido muchos cambios, su última modificación (a través de la Ley 153 de 2020) es probablemente la más significativa de su historia. La mayoría de las modificaciones a esta Ley responden a los esfuerzos del gobierno por fortalecer los principios de eficiencia y transparencia que rigen las contrataciones públicas en Panamá, evitando bloqueos en la ejecución de proyectos por pérdida de postores, así como acortar el proceso de adjudicación.
La Ley 153 eliminó el famoso 'factor de riesgo' de los diferentes procedimientos de contratación, promoviendo la competencia de los oferentes, evitando escenarios comunes donde todas las propuestas económicas fueran iguales. El factor de riesgo esencialmente establecía un 'piso' o porcentaje máximo permitido para que los postores hicieran una propuesta económica por debajo del precio de referencia en cada oferta.
El precio de referencia de las licitaciones aún lo determina la entidad contratante pública, pero bajo la última modificación a la Ley 22, la Dirección de Contrataciones Públicas podrá solicitar a las entidades contratantes públicas que demuestren cómo se determinó dicho precio de referencia, pudiendo suspender la licitación si tal la evidencia o la explicación son insuficientes.
Otro cambio es que las ofertas de menos de 500.000 dólares estadounidenses no requerirán fianzas de oferta. Además, las garantías de oferta ahora se presentarán a la entidad contratante pública y serán verificadas por dicha entidad electrónicamente, en lugar de físicamente.
En algunos procesos de contratación se acortó el plazo para la emisión del informe de los comités de entidades contratantes públicas, agilizando la adjudicación y haciendo más eficiente la ejecución de los proyectos.
También se reduce el plazo para que los licitadores impugnen los informes de los comités de evaluación o verificación. Anteriormente, un oferente podía impugnar los informes mencionados directamente ante la Dirección de Contrataciones Públicas, sin presentar sus argumentos ante la entidad contratante pública. Ahora, los postores primero deberán compartir sus observaciones con la entidad pública contratante y permitir que ésta decida si ordena o no las comisiones, cambia o reconsidera su proceso de evaluación y/o verificación según los argumentos del impugnante. Sólo después de que las observaciones sean compartidas con la entidad contratante pública, y si a causa de dichas observaciones la entidad contratante pública: (1) no ordena los cambios correspondientes o reconsidera el comité correspondiente, o (2) guarda silencio sobre dichas observaciones, el licitante está en condiciones de interponer la impugnación judicial (mejor conocida como 'acción de reclamación') ante la Dirección de Contrataciones Públicas.
Si, por el contrario, la entidad contratante pública ordena al comité correspondiente cambiar o reconsiderar su informe, dicho comité dará seguimiento y emitirá uno nuevo. Este nuevo informe podrá estar sujeto a acciones de reclamación, pero en la mayoría de los casos requerirá una fianza de acción de reclamación, garantizando que el impugnante no esté intentando deliberadamente retrasar el proceso de forma injustificada. Este bono de acción de reclamación también es un elemento nuevo a la Ley.
Otro cambio importante a la Ley es que las acciones de reclamación contra el pliego de condiciones (el propio pliego de condiciones), sólo están disponibles para quienes participaron en la reunión oficial de confirmación y deben interponerse con una antelación mínima a la fecha de presentación de la propuesta de licitación. Esto varía, dependiendo del monto de cada oferta. La reunión de confirmación es una reunión de acceso público entre la entidad contratante pública y todas las partes interesadas, donde se discuten el documento/las especificaciones de la oferta y se aclaran las inquietudes de las partes interesadas. Es común que las partes interesadas (posibles postores) realicen varias solicitudes públicas a la entidad contratante pública sobre cambios al documento de licitación en la reunión de confirmación. El nuevo criterio es que si una parte interesada no participa en la reunión, no debería poder impugnar el documento de licitación en una fecha posterior, ya que el tiempo especificado para compartir comentarios y realizar solicitudes de cambios directamente a la entidad contratante pública es en la reunión de confirmación. Incluso se incluyó en el último cambio a la Ley 22, que si la mayoría de los participantes en la reunión de confirmación acuerdan con la entidad contratante pública un determinado cambio en el documento de licitación, dicho cambio debe implementarse.
Otro cambio a la Ley es que las acciones de reclamación deben contener todos los argumentos del postor, y no podrán presentarse más acciones de reclamación del mismo postor con nuevos argumentos. Esta medida prevé evitar la práctica común de agrupar los procesos de licitación con múltiples acciones de reclamación por parte de los mismos postores.
Las acciones de reclamación ahora no sólo podrán interponerse antes de la adjudicación o la declaración de acto desierto (cuando ninguna propuesta cumpla con los requisitos de la licitación), sino también contra los rechazos de propuestas y la cancelación de los procesos de licitación.
Los contratistas podrán impugnar multas o sanciones durante la fase de ejecución de los contratos, ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, así como mediante sanciones que restrinjan a una parte de contratar con entidades gubernamentales.
Los recursos de impugnación (un tipo de reclamo en segunda instancia), ahora deberán resolverse en un plazo de 30 días hábiles, a diferencia de los 60 días hábiles que establecía la Ley antes de la última modificación.
Este proceso de selección de contratistas ha sido abolido porque era profundamente impopular y, desde un punto de vista técnico, no agregaba ningún valor al gobierno. En el primer proceso, los postores presentarían dos propuestas separadas: económica y técnica. Las propuestas económicas se guardaban en sobres cerrados en una bóveda del Banco Nacional de Panamá, donde permanecían hasta que las propuestas técnicas fueran evaluadas, supuestamente para no influir en las decisiones de los comités evaluadores. Los precios de referencia de las ofertas tampoco se hicieron públicos, manteniéndose en bóveda. El problema fue que la opinión pública desconfiaba del supuesto secreto de tal mecanismo, lo que generó acritud por posibles filtraciones de precios de referencia secretos y propuestas económicas.
La regla general respecto de las adquisiciones por parte del gobierno y sus entidades es que deben realizarse mediante un proceso de contratación competitivo. Estos procesos se encuentran descritos y regulados en la Ley 22, donde también se dispone de un 'proceso excepcional' en determinadas circunstancias, que están expresamente enumeradas en la Ley. La Ley 153 ha reformado el proceso excepcional, de modo que ahora requiere que las entidades contratantes públicas que implementen dicho proceso obtengan al menos tres propuestas en lugar de solo una. Alternativamente, deberán elaborar un informe explicando las razones por las cuales fue inviable, imposible o inconveniente obtener tres propuestas. En este sentido, es justo decir que la contratación pública directa es ahora más difícil que antes.
La Ley 153 establece como nueva obligación para las entidades contratantes públicas que los documentos públicos generales que hayan sido emitidos por otras entidades públicas en Panamá (por ejemplo, certificados de vigencia, permisos comerciales y documentos similares) no estén obligados a incluirse en los documentos de licitación. En cambio, las entidades contratantes públicas están obligadas a validar electrónicamente el cumplimiento de estos requisitos en las licitaciones públicas. Esto debería facilitar el proceso de participación en los procesos de contratación pública.
Todas las propuestas de licitación ahora se presentarán electrónicamente, en lugar de físicamente. Se trata de una mejora práctica importante ya que, en el pasado, la mayoría de las propuestas de licitación no sólo se presentaban personalmente en cajas grandes y pesadas, sino que incluían varias copias, que rara vez se utilizaban.
La Ley 153 aumenta el tiempo mínimo que transcurrirá entre la modificación del pliego de condiciones y la fecha de presentación de la propuesta. Además, se deberá subir una versión unificada de los documentos de licitación al sitio web de adquisiciones públicas (PanamaCompra), incluyendo todas las modificaciones por enmiendas antes de la fecha de presentación de la propuesta de licitación.
Para los contratos de más de 3 millones de dólares que incluyen un componente de pago por adelantado, dicho pago por adelantado ahora se consignará en un fideicomiso que creará el Ministerio de Economía y Finanzas, en lugar de pagarse directamente al contratista.
En cuanto a las modificaciones de contratos, la suma de todas las modificaciones del precio de un contrato público ahora se limita al 25 por ciento en lugar del 40 por ciento.
La Ley 153 incluye el desarrollo de un programa de desarrollo de capacidades para los servidores públicos de las diferentes entidades contratantes públicas, así como la creación de un Observatorio de Contrataciones Públicas que permitirá a la ciudadanía seguir las distintas etapas de los contratos públicos en curso y presentar denuncias. Esto se suma al sitio web de contratación pública existente, donde todas las ofertas públicas están disponibles para su visualización.
La obligación para las entidades contratantes públicas de incluir información auténtica, exacta y precisa en los documentos de licitación también se ha incluido en la Ley 22, creando igualdad de condiciones para todas las partes interesadas.
Aunque queda un largo camino por recorrer para alcanzar una legislación perfecta o casi perfecta en materia de contratación pública, varios de los últimos cambios a la Ley 22 deberían ayudar al Gobierno de Panamá a atraer nueva inversión privada y contribuir a la reactivación económica del país.
Luis H Moreno IV es abogado de Alfaro, Ferrer & Ramirez en la Ciudad de Panamá, Panamá. Puede ser contactado en lhmoreno@afra.com.